Ciudadanos
Presidente y demás Magistrados
Sala Constitucional
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela

Quienes suscribimos, mayores de edad, venezolanos, debidamente identificados al pie de la presente, ante ustedes ocurrimos para ejercer un recurso de interpretación de la Constitución, en los siguientes términos:

Con fundamento en la norma y principio constitucional contenidos en el artículo 235 de la Constitución, que dispone “El Tribunal Supremo de Justicia (…) será el máximo y último interprete de esta Constitución y velará por su uniforme interpretación y aplicación(…)”, solicitamos de ustedes la correcta interpretación, es decir el verdadero sentido o significado, de los dispositivos contenidos en los artículos primero (1) y ciento cincuenta y uno (151) de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relacionados entre si. Estos dispositivos, si bien constituyen una unidad normativa indivisible, referida a un mismo y solo contenido sustancial, como es la inmunidad de jurisdicción del Estado, lucen en apariencia como versiones contrapuestas y conflictivas de la misma inmunidad soberana del Estado venezolano, una irrenunciable, en todo acto jurídico del Estado, según el articulo 1 de la Constitución, y la otra como inmunidad aparentemente renunciable o supuesta excepción a la regla general, en el caso de los contratos de interés publico, reglado en el articulo 151 ejusdem. En todo, caso dicha inmunidad, como principio de la cual goza la Republica Bolivariana de Venezuela por voluntad del poder originario del pueblo venezolano, deriva para ambas disposiciones aludidas de una tradición constitucional venezolana ininterrumpida y consolidada que se remonta hasta nuestra creación como República, pero que ha sido manifestada de manera expresa y explícita en la Constitución de 1893, y consagrada en una secuencia de catorce(14) constituciones sucesivas hasta la vigente, que en su conjunto, como compacto bloque jurídico, político e ideológico, confirman un proceso histórico sin solución de continuidad de afirmación de la soberanía nacional frente al mundo exterior.

Nuestro recurso plantea que la Sala Constitucional examine y dictamine sobre la supuesta incompatibilidad entre los dispositivos constitucionales referidos, a través de una interpretación conciliadora y comprensiva de los artículos en cuestión, que disipe la aparente contradicción que supuestamente existiría entre ambas y afirme su congruencia y concordancia, principio básico orientador de toda hermenéutica dirigida a resolver cualquier conflicto que pudiere suscitarse entre dispositivos pertenecientes a cualquier texto normativo, incluida la Constitución, y con mayor razón tratándose de ésta norma fundamental.

La competencia de la Sala Constitucional para conocer del recurso que planteamos esta consagrada en el artículo 235 ejusdem, el cual dispone que el Tribunal Supremo de Justicia de la República: “velará por su uniforme interpretación y aplicación(…)”, en el entendido de que las interpretaciones “(…)que establezca la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios constitucionales son vinculantes para las demás Salas del Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales de la República”. Nosotros agregamos que, en razón de la necesaria unidad del Estado venezolano, del Poder constituyente y de los Poderes constituidos, dichas interpretaciones son también de obligatorio acatamiento, para la totalidad de los órganos que integran el Estado.

La interpretación que solicitamos obedece al principio de la debida salvaguarda de la soberanía nacional, por cuya vigencia y eficacia los Magistrados venezolanos de la Sala Constitucional, deben velar como deber primario inexcusable en el ejercicio de sus funciones.

La interpretación solicitada debe producirse sobre el contenido de los siguientes dispositivos de la Constitución vigente: Articulo1:”(….)Son derechos irrenunciables de la Nación la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional”. Artículo 151: “En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviere expresa, una cláusula, según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motiva ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras.”

La necesidad de la interpretación que solicitamos, responde al hecho de la aparente contradicción entre ambas disposiciones, contradicción que extiende hasta nuestros días el problema de interpretación suscitado por el significado que se atribuyó al articulo 127 de la Constitución de 1961 en el periodo comprendido entre el año de 1977 y el año 2000, fecha de entrada en vigencia de la Carta Fundamental de 1999, problema de interpretación que continúa gravitando sobre el articulo 151 de la Constitución vigente, casi idéntico al articulo 127 de la Constitución anterior.

En efecto, durante los últimos 23 años de la Cuarta Republica hubo numerosos pronunciamientos de doctrina administrativa, secundados por decisiones de Jurisprudencia, que intentaron infructuosamente desentrañar un significado consistente o coherente en la supuesta excepción a la regla general consagrada por la frase del artículo 127 de la Constitución de 1961 que decía “…si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos…”

Sobre el particular, algunos pronunciamientos sin mayor examen critico ni argumentación dieron por sentado que estábamos ante la existencia de una excepción a la regla general de la inmunidad de jurisdicción del Estado en lo relativo a los contratos de interés publico, salvedad conforme a la cual la Republica podía en ciertos supuestos, renunciar a dicha inmunidad soberana.

Esta premisa falsa, fue inducida por una errónea concepción sobre el significado de la soberanía nacional en algunos profesionales del Derecho parcializados a favor de los intereses del capital extranjero. El erróneo criterio privó más tarde en la Asamblea Constituyente de 1999, donde se reprodujo mecánicamente en el articulo 151 la falsa excepción mencionada, lo cual indujo a algunos administradores a considerarla equivocadamente y sin razón alguna como de aplicación general (y no excepcional) en los contratos de interés público, con el consecuente desmedro, como se comprobado posteriormente, de los intereses nacionales. Los partidarios del yerro pretendieron legitimarlo recurriendo a una ideología dependiente de la cultura jurídica colonialista euro atlántica, concepción que se resumió en el infundio de la doctrina de una supuesta distinción entre los actos del Estado iure imperio y iure gestionis, propagada desde el exterior hacia los centros universitarios de enseñanza del Derecho del país, y de éstos a los estudiantes de Derecho. Mal asesorados por tales juristas, algunos administradores de la Republica aceptaron la errónea doctrina de que Venezuela podía renunciar contractualmente a la soberana potestad de decidir las controversias relativas a sus contratos de interés público de acuerdo con sus propias leyes y con sus propios tribunales.

Así, durante sus respectivas administraciones suscribieron contratos de interés publico con empresas privadas de nacionalidad extranjera y en particular con bancos, es decir, con entes financieros transnacionales o multinacionales, aceptando, en detrimento de su obligación constitucional de velar por la soberanía nacional y los intereses de su pueblo, a tribunales y/o árbitros extranjeros como jueces naturales de los asuntos propios del Estado venezolano, que es el representante de nuestro patrimonio colectivo. Tales actuaciones han generado las predecibles consecuencias de mengua y asfixia de nuestro proceso de autodeterminación como pueblo, contribuyendo a facilitar el saqueo de nuestros recursos naturales por parte del capital transnacional hasta el presente, cuando parece avecinarse con el proceso Exxon Mobil versus Pdvsa, tanto el sometimiento de la República a organismos arbítrales extranjeros, como el embargo de bienes de la República o de Petróleos de Venezuela ordenado por tribunales foráneos y de acuerdo con leyes extranjeras.

Sin razones ni motivos, estos imposibles intentos de dejar sin efectos la soberanía se han prolongado desde 1999 hasta hoy por falta de una acertada interpretación del artículo 151 de la Constitución vigente.

Nuestra petición de justicia a la Sala Constitucional, en nombre de los intereses colectivos de la Nación venezolana de la cual somos parte, solo tiene como propósito el lograr el cese de este desafuero continuo del citado articulo 151 de la Constitución vigente, yerro que incide negativamente sobre los destinos del país, y obtener un pronunciamiento que conduzca a la erradicación de la inconstitucional hermenéutica jurídica que le ha venido sirviendo de fundamento al error, para restituir a los artículos 1 y 151 su prístino y armonioso sentido natural, como escudo jurídico defensor de la soberanía nacional y de la autodeterminación popular, en respeto a la voluntad política del pueblo soberano de la Republica Bolivariana de Venezuela.

I

Comencemos por constatar que en el planeta Tierra existen actualmente ciento noventa y dos (192) sociedades “nacionales” y estatales diferentes, de poder centralizado, que coexisten, en compleja relación con una sola y única sociedad internacional. Dichos sistemas jurídicos, en su mayoría, guardan entre si muchos rasgos semejantes derivados del sustrato común de una formación socioeconómica originaria capitalista dominante, central y euro atlántica, modificados por las particularidades de las formaciones socioeconómicas derivadas dependientes y periféricas, así como por las relaciones asimétricas de suprasubordinacion que existen entre ambos tipos de formación.

En el ámbito de la cultura jurídica, gran parte de dichos sistemas comparten una tradición jurídica común de filiación europea matizada por algunos rasgos particulares, cuyas fuentes se remontan a las instituciones del Derecho Romano y a prácticas consuetudinarias de regulación de la vida social de los pueblos de Europa Occidental durante la Edad Media, que se fueron expandiendo del Centro a la Periferia, desde los siglos XVIII y XIX.

Los sujetos del Derecho Interno sometidos a estos ordenamientos jurídicos son, unos, personas naturales y jurídicas de Derecho Privado, y otros, personas jurídicas de Derecho Público. Entre estas últimas destaca como único el Estado, un poder público organizado, centralizado y unificador, el sujeto jurídico de Derecho Público por excelencia, alrededor del cual se aglutinan, organizadamente subordinados los seres humanos en una forma de asociación política mas general, denominada sociedad “nacional” o “Nación”, a secas.

Entre los seres humanos individualmente considerados y sus diversas formas asociativas, jurídicamente distinguidos como personas naturales y personas jurídicas, todas sujetos del Derecho interno de los Estados, existe, trascendiendo sus fronteras nacionales, una dinámica de relaciones, intercambios y conflictos constante. El modo de solución de los conflictos entre estos sujetos del Derecho Interno, vinculados a diferentes sistemas jurídicos, consiste en una panoplia convencional de referencias tácticas y jurídicas llamados factores de conexión, que en cada caso disponen cuál ha de ser el sistema jurídico aplicable y la jurisdicción “nacional” donde habrá de producirse la solución del conflicto.

Estas múltiples sociedades “nacionales” y organizaciones socio-políticas, unidades políticas independientes, forman entre sí, a su vez, y al mismo tiempo, un nivel de organización social cualitativamente distinta, llamada sociedad internacional, que en líneas generales está hoy determinada por una formación económico-social predominantemente capitalista global, regulada por un sistema jurídico denominado Derecho Internacional Público, del cual cada una de dichas sociedades “nacionales” es por igual actor político y sujeto de Derecho,

Este ordenamiento jurídico relativamente diferente del Derecho nacional-estatal, a falta de toda referencia y subordinación formal a un poder superior, se ve en la necesidad de regular, por consenso tácito o expreso las relaciones entre los sujetos que lo forman, es decir los Estados y otras entidades asociativas, relativamente vinculadas a éstos, unas de carácter interestatal y otras no estatales, llamadas Organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, respectivamente. El inventario de sujetos aludidos y la regulación que les proporciona el ordenamiento jurídico internacional, no se agota, sin embargo, en los elementos enumerados.

Las diferentes sociedades estatales “nacionales”, actuando cada una como actor político y sujeto de Derecho internacional público independiente, disponen de un escenario propio y exclusivo de interrelación, donde se desarrollan el tráfico jurídico y los conflictos que se producen entre ellas. La solución de los conflictos que se plantean entre los sujetos del Derecho Internacional Público, se realiza en dos formas: La primera, mediante procedimientos no jurisdiccionales, que pueden ser, unos, de mera interacción diplomática, y otra mediante órganos no institucionales, creados ad hoc, de naturaleza arbitral; y la segunda a través de instituciones judiciales disponibles de manera permanente, cuya jurisdicción debe ser aceptada previamente por las partes en litigio.

De este modo, tanto la interrelación como el tráfico jurídico, los conflictos y las soluciones de éstos, que tienen lugar entre los sujetos de Derecho Interno de diferentes sociedades nacionales y los de éstas entre sí, transcurren simultáneamente, pero deslindados entre sí, en dos planos jurídicos cualitativamente distintos, ambos internacionales. Este deslinde de ambos planos, dominio cada uno de una forma de organización político social diferente, por un lado la sociedad estatal-nacional, y por el otro la sociedad internacional, no obsta para que ambas estén conectadas por una bisagra, que es el Estado.

Esta realidad podría dar lugar a la ilusión de que el Estado pudiera ser a la vez sujeto de Derecho Internacional Público y de Derecho Internacional Privado. No obstante, la naturaleza misma de la soberanía estatal en su vertiente externa, que se traduce en el corolario natural y forzoso de la inmunidad de jurisdicción, constituye una valla existencial infranqueable, que hace imposible que el Estado, so pena de perder totalmente la soberanía, pueda ser definido como sujeto de Derecho Privado, lo que a su vez le impondría forzosamente la cualidad complementaria de sujeto de Derecho Internacional Privado. De allí que, cualquier conflicto jurídico entre el Estado y una persona natural o jurídica de carácter privado, vinculada a un sistema jurídico nacional extranjero, solo pueda dirimirse conforme al sistema jurídico de ese mismo Estado en cuestión y exclusivamente por su órgano judicial nacional. Lo que significa que toda controversia jurídica entre cualquier Estado y una persona, natural o jurídica privada extranjera, forzosamente debe resolverse conforme al Derecho Interno de éste y por sus órganos jurisdiccionales, de manera idéntica a como ocurre normalmente, sin trascender del ámbito interno del Estado, en el caso de cualquier contención jurídica entre este y una persona natural o jurídica privada de su nacionalidad.

Si por el contrario el Estado, a la par de su condición de sujeto de Derecho Público, pudiera tener la cualidad inherente de sujeto de Derecho Privado y, por ende, de Derecho Internacional Privado, asimismo podría, en el supuesto de cualquier conflicto con un sujeto de Derecho privado extranjero, ser tratado también como un sujeto de Derecho Privado y ser sometido, en consecuencia a una jurisdicción y un sistema jurídico extranjeros,

A pesar de que hoy en día muchos no ponen en tela de juicio el contrasentido de que el Estado, sujeto soberano de Derecho Internacional Público pueda ser también sujeto de Derecho Internacional Privado, se hace necesario esclarecer cuándo y cómo se originó esta ambivalencia, contra natura que actualmente atenta contra los mismos principios existenciales de los Estados, y ha acarreado funestas consecuencias, precisamente para aquellos que integran la Periferia de las Potencias hegemónicas del capitalismo mundial. Entre dichas secuelas figuran el saqueo sistemático de que han sido y son víctimas los patrimonios públicos administrados por los Estados de la periferia, exacción facilitada por tribunales europeos y estadounidenses en nombre de una inconsistente teoría reñida con los principios básicos de la soberanía estatal.

Dicha Teoría afirma que, dada una controversia de naturaleza legal entre un Estado y un sujeto de Derecho Privado extranjero cuya solución deba decidirse por la vía judicial, si el Estado en la relación jurídica conflictiva ha actuado con un interés mercantil o se ha propuesto satisfacer un interés privado de índole mercantil, pierde su soberanía externa, por la simple decisión del Juez de la causa. Esto significa que cualquier Juez. en razón del poder público delegado que le confiere el Estado de su nacionalidad, podría arbitrariamente transfigurar a otro Estado en sujeto de Derecho Internacional Privado, o lo que es lo mismo en términos políticos, en un Estado semi soberano, despojándolo a discreción de su soberanía para someterlo, sin más, a la potestad jurisdiccional y la legislación de un Estado extranjero.

Este desatino y la patraña ideológica contenida en él, que repugna al sentido común de la justicia para los pueblos explotados, fueron urdidos en los gabinetes europeos y se formularon de manera pública en Europa Occidental en un momento de inflexión que podríamos situar hacia el Siglo XVIII, durante la fase de incubación del Imperialismo moderno, pues constituyen la pieza conceptual de legitimación de éste Algunos internacionalistas de la época, como Emmerich de Vattel, sostenían que una ofensa dirigida a un ciudadano extranjero constituía al mismo tiempo directamente una ofensa también al Estado al cual él pertenecía, y que por consiguiente ese Estado estaba asistido de todo el derecho a obtener justicia en la forma que mejor le pareciera, inclusive el uso de la fuerza armada (Emmerich de Vattel: Le droit des gens ou les principes de la loi naturelle; Londres, 1758, en The Classics of International law; Washington D.C., Carnegie, Institution of Washington, 1916; F. S. Dunn, The Protection of Nationals; Baltimore, John Hopkins Press, 1932, p. 54).

Tal doctrina estaba hecha a la medida para los intereses de los Estados dominantes, y fue esgrimida por éstos en numerosos episodios de agresión fundamentada en supuestos perjuicios infligidos a nacionales por países de menor poderío, como ocurrió por ejemplo en las llamadas Guerras del Opio, de Inglaterra contra China entre 1839 y 1860, o en la invasión francesa de Maximiliano contra México. Ante este abierto uso de la fuerza en el campo internacional, no faltaron jueces europeos que emplazados por una acción judicial intentada ante su Tribunal por una sociedad mercantil de su nacionalidad contra un Estado no perteneciente al grupo hegemónico de Estados dominantes dentro de la sociedad internacional de entonces, debió decidir si le correspondía ser el Juez natural de esa controversia, o si por el contrario debía abstenerse de conocer la acción judicial que la sociedad demandante le planteaba, por respeto a la inmunidad de la cual goza todo Estado conforme al Derecho Internacional Publico. Dichos Jueces resolvieron, por razones sin duda políticas e inducidas por su propio gobierno, ejercer su jurisdicción sobre el Estado extranjero demandado.

Estas decisiones legitimaron una Doctrina y una practica imperialistas, y se aplicaron de manera preferente para degradar la soberanía de ciertos Estados que habían aparecido en el horizonte histórico del momento como producto del primer proceso de descolonización que vio la luz en el planeta por las guerras de emancipación de los pueblos de América hispana en el mundo, a principios del siglo XIX.

Tal tipo de decisiones pretendía una disociación conceptual de los atributos del Estado moderno, que habían sido definidos por la teoría política europea en el curso de los siglos XIV a XVI. Ello indujo a la formulación de un contradictorio modelo de organización estatal que hasta el momento no existía: el llamado Estado “semi soberano” o “semicivilizado”, etiqueta que sirvió para pretender descalificar y negarle derechos a las repúblicas latinoamericanas recién independizadas.

Por otra parte, la tesis que negaba la soberanía de jurisdicción estableció una conexión perversa entre el Derecho Internacional Publico y el Derecho Internacional Privado, al atribuir al Estado descalificado como “semi soberano” la condición de sujeto de Derecho Internacional Privado, expuesto por esta decisión a ser sometido y condenado en juicio por cualquier Juez extranjero, en virtud del supuesto déficit de soberanía con que las Potencias lo habían estigmatizado arbitrariamente en la sociedad internacional.

La alegada dicotomía entre el Estado soberano y al mismo tiempo y contradictoriamente “semi soberano” reducido a sujeto de Derecho Internacional Privado, exigió a su vez fundamentación y legitimación jurídica en el Derecho Internacional Publico, ordenamiento jurídico convenido entre los Estados como regulador de la conducta de los Estados miembros de la sociedad internacional, A tal efecto se hizo indispensable fraguar la Doctrina de la distinción entre Actos del Estado, llamados de “Imperio” y Actos del Estado llamados de “gestión”, elucubración jurídica teórica imperialista sobre el Estado. Esta Doctrina a su vez se fundamentó durante todo el siglo XIX y el XX en la categoría conceptual de “pueblos iberoamericanos semicivilizados”, concebida por los filósofos positivistas y adoptada y difundida por los Gabinetes políticos europeos y estadounidenses. El corolario de dicha doctrina consistió en conceptuar a los Estados que ejercían soberanía sobre tales pueblos como instituciones inestables, ingobernables, “de conducta inapropiada” y carentes de sistemas judiciales confiables.

La Doctrina de los supuestos actos del Estado “iure gestionis,” presuntamente aplicable cuando éste realiza actividades mercantiles, es luego manipulada políticamente por la Doctrina, la Jurisprudencia y la legislación mas reciente de los potencias hegemónicas, como un doble rasero útil para desmembrar cuando convenga al Estado en dos, uno soberano y otro semi soberano. Cuando es considerado como semi soberano por las transnacionales para expoliarlo, mediante una ficción se le transforma según hemos indicado en persona natural o jurídica de Derecho Privado y, por ende en sujeto de Derecho Internacional Privado. En esta condición disminuida y subordinada de dependencia, el Estado estigmatizado como “semi soberano”, queda indefectiblemente a la merced de la opinión subjetiva y discrecional de un Juez extranjero, sometido a la jurisdicción y leyes internas del Estado extranjero de la nacionalidad del Juez o a arbitrajes internacionales, en contravención a la inmunidad consubstancial e indivisible que se deriva de su soberanía política y jurídica.

La inconsistente y aberrante Teoría no transcendió, en un principio del ámbito de la Jurisprudencia y la Doctrina del Derecho Interno de los Estados europeos que, por definición, no podían dotarla de eficacia extraterritorial. Más tarde, intentó revestir la forma de principio general adoptado en las leyes internas sobre inmunidades de los Estados extranjeros, en el Reino Unido, Estados Unidos, Australia y Canadá, así como en la legislación de los Estados de la Comunidad Europea. Tampoco en este caso tenía esta Doctrina, como simple teoría, la posibilidad de producir efecto alguno respecto a un Estado extranjero que la repudiara como inaplicable por sus nocivos efectos extraterritoriales. Sin embargo, si el Estado extranjero pertenecía a la Periferia, una vez escogido como victima de una transnacional acreedora, era demandado ante un Juez europeo, británico, australiano, canadiense o de los Estados Unidos, y a veces simultáneamente sometido a presión diplomática o intervención armada directa. Así, las referidas leyes sobre inmunidad de jurisdicción eran y siguen siendo aplicadas a discreción por los Jueces del Reino Unido, de Australia, Canadá, de los países de la Comunidad Europea y de Estados Unidos, según el caso.

Recientemente, sus defensores y divulgadores han intentado ascender un escalón más para tratar de legitimar la Doctrina situándose en el nivel del Derecho Internacional Público. En este rango jurídico se pretende ahora imponerla a los “Estados en desarrollo”, con la pretensión de hacerla reconocer colectivamente como premisa incontrovertible en los dispositivos de un Tratado Internacional que tendría plena eficacia como obligación internacional para los Estados que lo suscribieren y ratificaren. El propósito ha sido la mutación, en forma solapada, de la referida Teoría en norma convencional y obligatoria del Derecho Internacional Público, una vez adoptada por los signatarios de un tratado multilateral concebido en el seno de las Naciones Unidas. Tal estrategia se adelanta mediante el proyecto de “Convención sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes”, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 2004, que requiere de un porcentaje determinado de ratificaciones, para entrar en vigor como instrumento jurídico internacional. Este intento reviste el carácter de una verdadera emboscada para los Estados de la Periferia, miembros de la Naciones Unidas, pues su entrada en vigencia significaría remachar a perpetuidad sobre los pueblos una pieza angular del proceso de dominación neoliberal, con evidente perjuicio de los Estados receptores de inversiones extranjeras y susceptibles, como deudores, de incurrir en atrasos o cesación de sus pagos y, en consecuencia, de ser emplazados ante la jurisdicción de los tribunales europeos o estadounidenses por sus acreedores

En Venezuela dicha doctrina fue inducida desde el exterior, por primera vez, furtivamente, a través del artículo 335 del tratado por el cual se aprobó el Código Bustamante de Derecho Internacional Privado en la Sexta Conferencia Panamericana de la Habana, en 1928. Paulatinamente fue incluida en los programas de estudios de Derecho en nuestras Universidades, y en 1952 fue acogida por la Consultoría Jurídica del Ministerio de Relaciones Exteriores y mas tarde aplicada en algunos tribunales de la República.

Esta forma de coerción jurídica institucional y de mecanismo explotador de nuestros pueblos, que implica para los Estados “en desarrollo” como el nuestro la “Doctrina de los Actos del Estado iure imperio y iure gestionis”, ha constituido así el relevo histórico enmascarado de la violencia de la “Diplomacia de las Cañoneras” de las grandes potencias imperialistas, la cual se inició con la práctica del cobro compulsivo de las acreencias internacionales de la City de Londres a los Estados de América Latina, entre otros, iniciada por el Vizconde Palmerston en 1833, secundada por sus aliados franceses, holandeses, italianos, alemanes y españoles en su época, y enfrentada hacia fines del siglo XIX, por la “Doctrina Calvo” ante la invasión francesa contra México y luego por la “Doctrina Drago” ante el atropello que significo para nuestro país el Bloqueo de 1902.

Fue en reemplazo de aquella violencia desembozada del pretérito que se fraguó luego el mencionado engendro jurídico teórico ideológico del Estado semi soberano y de su reflejo, el doble rasero que impondría la Doctrina de la distinción entre actos del Estado iure imperio y iure gestionis. De este modo se extrapola el interés de lucro mercantil propio de la racionalidad del capital, imputándolo ficcionalmente al Estado dependiente de la Periferia, para inventar la existencia de un pretendido “interés privado” que regiría sus actuaciones y relaciones con sujetos privados extranjeros, “interés privado” supuestamente incompatible por definición con el Interés colectivo del pueblo que representa.

En aplicación de estas doctrinas, el Estado de la Periferia al cual se sindica como portador de un “interés de lucro privado”, es conducido como presunto deudor al cadalso de la mano de la Doctrina de los actos iure imperio y iure gestionis, que trae consigo el sometimiento a la jurisdicción extranjera. Rebajado a sujeto de Derecho Internacional Privado, desposeído de soberanía por un acto de desafuero previo por parte de un Juez foráneo escogido a voluntad por su acreedor transnacional, en el momento más oportuno para éste, el Estado demandado se ve conminado a comparecer, so pena de ser condenado en ausencia.

Por tales razones, el Estado demandado, sin recurso alguno para evitar el juicio lesivo a su soberanía por parte del Magistrado extranjero, al hacer acto de presencia en el tribunal foráneo, está en el deber primario de invocar y alegar, su inmunidad natural. Si se abstiene de hacerlo y arguye en su defensa razones sucedáneas que pudieran favorecerlo, proporcionadas por el Derecho Internacional Privado que corresponde al sistema jurídico del Juez, se subordina automáticamente ante un ordenamiento jurídico extranjero, que lo priva de su derecho más preciado, la inmunidad soberana, forzándolo a rebajarse a la cualidad de cualquier litigante común. Por lo demás, lo hace en un escenario y ante reglas del procedimiento litigioso que pertenecen en su integridad al demandante, los cuales están minados de complejidades que sólo conocen quienes litigan en dicho medio, y las normas de derecho sustantivo que se aplican son con frecuencia incompatibles con las del Estado que comparece. Éste debe acudir, para subsanar la desigualdad en que opera su defensa, a la representación de oficinas de abogados, transnacionales, no ligados hacia su representado por vínculos de deber ni lealtad, y cuyo único interés es la remuneración

Por último, el Juez foráneo, una vez aplicado al Estado presunto deudor sub iúdice el status de Estado minusválido, lo somete inexorablemente a su jurisdicción, en condiciones de flagrante desigualdad procesal, que se traducen en inevitable indefensión y exponen al débil jurídico a la voluntad de su antagonista procesal. El resultado del procedimiento, sea en un foro contencioso o arbitral, resulta generalmente desfavorable para el Estado demandado, y sus bienes son embargados o confiscados en virtud de medidas cautelares o de ejecución que desconocen la presunción legal de solvencia de su Fisco.

II

A pesar de lo expresado, la sociedad internacional contemporánea, aunque amenazada en forma recurrente de ser transformada en una suerte de coto privado de un monolítico Estado-Imperio universal por las ambiciones de “supranacionalidad” de las Potencias imperialistas, resiste incólume en su estructura al embate de la deformación de esta vulneración de la justicia. La resistencia de los pueblos, hasta ahora organizados en Estados, ha sido la garantía misma de la supervivencia de una arquitectura multipolar mundial de organizaciones políticas iguales y soberanas.

Su fundamento, es decir, el requisito “sine qua non”, de la existencia de esta multipolaridad en tensión y conflicto, continúan siendo irreductiblemente los Estados y la soberanía de estos, con sus atributos fundamentales de los derechos a darse sus propias leyes, aplicarlas y dirimir de acuerdo con ellas y con sus propios tribunales las controversias que se derivaran de tal aplicación, en defensa de los intereses colectivos que representan. Si no existiera esa realidad, simplemente no existiría ni podría hablarse de una sociedad internacional donde todos tienen el derecho a la igualdad, ni de la existencia del Derecho Internacional Público. Las más recientes tendencias de organización parcial de la sociedad internacional no han hecho mella ni en la teoría ni en la práctica contra el concepto de la soberanía estatal única, indivisible e irrenunciable que persiste inconmovible hasta el presente, sólidamente anclada en la voluntad de autodeterminación de los pueblos.

III

La soberanía estatal lleva consigo la independencia y la igualdad que le son consustanciales. La igualdad jurídica entre los Estados y su corolario forzoso, la inmunidad, como supuestos y expresiones de la soberanía, permiten el ejercicio y desarrollo de ésta y actualizan su presencia y continuidad en el tiempo. La existencia y desarrollo de la soberanía, conjuntamente con la independencia, la igualdad y la inmunidad que le son inherentes, son a su vez la fuente y origen de los Derechos Fundamentales de los Estados. Cada ente soberano tiene así el derecho de exigir de sus congéneres soberanos, independientes e iguales que coexisten con él, el respeto hacia sus propios derechos. Este respeto tiene como correlato a su vez, un deber para cada Estado de abstenerse de realizar cualquier acto que pudiere afectar, restringir o entorpecer el ejercicio de sus derechos fundamentales por parte de cada uno de los demás Estados.

Por tal motivo, el principio indisoluble del ejercicio de la soberanía es la igualdad de los Estados, del cual se deriva la inmunidad de jurisdicción del Estado territorial moderno. Los Estados, como iguales, tienen el poder de darse sus propias leyes y aplicarlas, sino además el derecho exclusivo de jurisdicción en su ámbito Interno. Por definición, los Estados no son ni pueden ser equiparados a los sujetos del Derecho Interno de ningún otro Estado. Ello implicaría el desconocimiento de sus atributos de soberanía, a menos que haya habido sumisión expresa legítimamente manifestada. Por tanto, ningún Estado puede ejercer válidamente su poder jurisdiccional sobre otro en razón de la regla bien fundada de que entre pares no existe poder jurisdiccional alguno, salvo voluntad contraria de éste, expresa o tácita pero indubitable.

En atención a lo expuesto, la sujeción forzosa de un Estado a la jurisdicción de otro constituye incontestablemente una infracción al deber de respeto a la inmunidad por parte del Estado que permita a sus jueces ejecutarla, así como al deber de respeto a la igualdad y en consecuencia, a la inmunidad.

El Estado que, a través de su poder judicial, medie o no una Ley interna, o uno o varios precedentes jurisprudenciales, o una Doctrina que lo autorice para ello, someta a un Estado extranjero a la jurisdicción de sus tribunales por mandato de una sentencia interlocutoria o definitiva, salvo que el Estado sometido haya consentido en ello válidamente, incurre en trasgresión de la obligación de respetar los derechos fundamentales del Estado expuesto a tal condición, y es responsable frente a éste de los perjuicios materiales que semejante decisión pueda ocasionar al Estado afectado por ella. Dicha infracción constituye un acto ilícito internacional que el Estado sometido contra su voluntad soberana a una jurisdicción extranjera podría en Derecho reclamar, exigiendo el cese de dicho sometimiento y el resarcimiento de los perjuicios eventuales que dicho acto ilícito pudiere hacerle irrogado.

Además, la decisión judicial por la cual un juez decide el sometimiento de un Estado extranjero a su jurisdicción, desconociendo su inmunidad, salvo el caso de que haya habido sumisión voluntaria, no prohibida por la Constitución, es un acto jurídico de naturaleza internacional y en esta condición dicho acto, constituye contravención de una norma de ius cogens o imperativa, de Derecho Internacional, como es la norma contenida en el articulo 2 aparte 1 de la Carta de Naciones Unidas que consagra la igualdad y la inmunidad de los Estados. Concepto cuyo alcance y medida corresponde determinar exclusivamente al Estado en cuestión, por ser una facultad exclusiva de éste, conforme al Derecho Internacional Público. La trasgresión que comportaría una sentencia judicial que negara tales derechos de igualdad e inmunidad, acarrearía la nulidad absoluta de ella, por ser contraria a una norma imperativa preexistente como la señalada, y por la aplicación analógica de las normas sobre nulidad de los tratados contenidos en la Convención de Viena de 1968 sobre “El Derecho de los Tratados”. Y podría, además, según indicamos, eventualmente dar lugar a una reclamación internacional por parte del Estado afectado por la referida decisión.

Si examinamos la inmunidad de jurisdicción del Estado, ya no desde la perspectiva de la soberanía estatal sino del Derecho Internacional Público contemporáneo, es preciso conocer sus fuentes principales, a fin de identificar las normas de este ordenamiento aplicables al caso. El artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia dispone a tal efecto como fuentes:

1. A) las convenciones generales o particulares que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados; B) la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como Derecho; C) los principios generales del Derecho reconocidos por las naciones civilizadas; D) las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de Derecho. 2. La disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex “aequo et bono”, si las partes así lo convinieren.

Si comenzamos por indagar las normas internacionales consuetudinarias que han precedido históricamente en el Derecho Internacional Publico a las normas convencionales como materia prima de la codificación, hallamos en ellas un principio normativo generalmente aceptado en el Derecho Internacional Público para la sociedad internacional, que consagra las inmunidades jurisdiccionales de los Estados. Así lo afirma la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en el primer considerando del proyecto de “Convención de las Naciones Unidas sobre inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus Bienes” aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 4 de diciembre de 2004. Al respecto dice:

“Los Estados partes en la presente Convención, considerando, que las inmunidades jurisdiccionales de los Estados y de sus bienes constituyen un principio generalmente aceptado en el derecho internacional consuetudinario(…)”

Si pasamos luego revista a las normas convencionales sobre la materia, hallamos en la misma Carta la regla que reconoce la soberanía, igualdad y la inmunidad de jurisdicción de los Estados como fundamentos existenciales de la Organización, lo que supone que éstas han sido previamente reconocidas por todos los Estados miembros de esta. Se trata del artículo 2, parte primera que dice:

“Para la realización de los propósitos consignados en el artículo primero, la Organización y sus miembros procederán de acuerdo con los siguientes principios: 1) La Organización está basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus miembros(…)”

Por este dispositivo, que además consagra principios que tienen naturaleza de “ius cogens”, se reconocen explícitamente la soberanía de los Estados y su igualdad, y se admite de manera implícita, la inmunidad de jurisdicción, consecuencia de la igualdad.

Si continuando el camino de interrogar a las fuentes, acudimos al análisis de los Principios generales del Derecho Internacional Público, que pueden inferirse como comunes a todos los sistemas jurídicos que forman la sociedad internacional, es decir, es decir, a las que forman parte de las Naciones Unidas, llegamos por una vía convergente, de igual manera, al reconocimiento universal de la soberanía de los Estados, de su igualdad soberana y de la inmunidad jurisdiccional, como Principios generales al Derecho Internacional Público.

Llegados a este punto, faltaría por responder a la interrogante de cuál sería la medida de la inmunidad de jurisdicción de los Estados y a quién correspondería determinar su contenido y alcance.

En respuesta, no vacilamos en afirmar que salvo el poder fáctico de un determinado Estado que pretendiere hacerlo arbitrariamente con respecto a sí mismo, no existe ningún otro poder jurídico estructurado superior a los Estados en la sociedad internacional que pudiere, con alcance universal, determinar, bien para todos en general o para cada uno de ellos en particular, cuál es el contenido y dimensión de la inmunidad de jurisdicción respectiva que a cada Estado corresponde. Tampoco existe, por ahora, en el sistema jurídico del Derecho Internacional Público, ni en su vertiente convencional ni consuetudinaria, ni tampoco como Principio general del Derecho, respuesta normativa a dicha interrogante. Por consiguiente, debemos entender forzosamente que la consecuente ausencia de regulación por parte del Derecho Internacional Público sobre la medida del contenido, o lo que es lo mismo, de los límites de la inmunidad de jurisdicción de los Estados, constituye, por una parte, la admisión tácita de que no existen tales límites predeterminados, válidos para todos los Estados. Pero, también, por otra parte, esto significa que el Poder Jurídico para definir dicho contenido continúa siendo hasta el presente dominio reservado de la voluntad soberana de cada Estado. Esto nos obliga, cada vez que nos preguntemos sobre la medida de la inmunidad de jurisdicción de un Estado determinado, a volver la mirada hacia el Estado en cuestión e interrogarlo para conocer cuales son las expresiones concretas de su organización política, y descifrar la voluntad social soberana que, como voluntad primaria, ha determinado respecto a su propia y exclusiva inmunidad de jurisdicción, que reside en su Constitución, así como en las normas infraconstitucionales pertinentes concebidas en organicidad y armonía con ésta. Sólo así un Juez extranjero podría saber a ciencia cierta, en el caso particular, en qué consiste el contenido de la inmunidad de jurisdicción de la República Bolivariana de Venezuela, es decir las manifestaciones objetivas de la voluntad colectiva de su pueblo, plasmadas en las normas y principios que conforman la Constitución y el sistema jurídico venezolano concebido en su totalidad. Sólo el Estado venezolano, como titular de su propia soberanía y en ejercicio de ésta, podría válidamente determinar ante un juez extranjero si la República, en razón de su inmunidad de jurisdicción, puede o no ser legitimada pasiva en un proceso incoado contra ella ante un tribunal extranjero.

Algunos Estados en sus textos constitucionales admiten la renuncia a la inmunidad de jurisdicción. Pero la República Bolivariana de Venezuela establece de manera expresa en la Constitución vigente el carácter irrenunciable de su inmunidad como expresión de la soberanía nacional. Esta irrenunciabilidad de naturaleza y rango constitucional, impone forzosamente a los demás Estados que la han reconocido como Estado el reconocimiento y aceptación de aquella tal como la define la Constitución. Dicha definición representa el contenido y naturaleza de su inmunidad, que el Derecho Internacional Público reconoce como válida jurídica y políticamente, como ya hemos dicho. Está consagrada específicamente en dos disposiciones constitucionales interrelacionadas, como son el artículo 1 y el 151 que expresan:

Artículo 1: “… son derechos irrenunciables de la Naciones, la independencia, la libertad, la soberanía, la inmunidad, la integridad territorial y la autodeterminación nacional…”

Artículo 151: “… en los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada aun cuando no estuviera expresa, una cláusula según la cual las dudas y controversias que pudieran suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resultas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los tribunales competentes de la República, de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.

Ambas disposiciones responden a lo que tradicionalmente se ha llamado en la doctrina latinoamericana, la Cláusula Calvo. Dicha Cláusula, incluida desde el siglo XIX en varias constituciones de América Latina, responde dialécticamente a la necesidad imperiosa de hacer explícito y claro el alcance de la inmunidad de jurisdicción de los Estados en general y de los Estados latinoamericanos en concreto y, además, definir esta condición al más alto nivel jurídico-político posible del sistema nacional respectivo, para apuntalarla como defensa jurídica incontestable, frente a las seculares pretensiones de desconocerla por parte de las Potencias imperialistas. Con ello se quiere también la protección constitucional del patrimonio de nuestros pueblos, como respuesta colectiva a la rapiña continua y sistemática de que han sido y siguen siendo víctimas todos los países latinoamericano, por la acción de las Grandes Potencias colonialistas e imperialistas, llamadas eufemísticamente ”reclamaciones extranjeras”.

Es oportuno recapitular el contexto en el cual es formulada la doctrina de la Cláusula Calvo. La invasión de Francia e Inglaterra a México en 1861 alertó la conciencia de los juristas latinoamericanos, e inició un amplio movimiento de la doctrina, la jurisprudencia e incluso las normativas constitucionales para afirmar la inmunidad de jurisdicción en nuestros Estados. Ya para 1868 el diplomático internacionalista argentino Carlos Calvo desarrolló en su obra Derecho Internacional Teórico Práctico la doctrina de que un Estado independiente, en virtud del principio de igualdad de los Estados, no podía estar sometido a la ingerencia de otros Estados. Afirmó asimismo que los extranjeros no podían gozar de mayores derechos y privilegios que los nacionales, y debían solucionar sus controversias ante los tribunales internos del Estado territorial.

Convencidos por esta doctrina, varios países latinoamericanos, entre ellos Bolivia, Honduras, Ecuador, Perú, México y Venezuela, incluyeron en sus constituciones y legislaciones una norma que fue conocida como “Cláusula Calvo”, relativa a los contratos celebrados con inversionistas extranjeros, que impedía a éstos resolver las controversias sobre tales pactos acudiendo al llamado “recurso de protección diplomática” en el exterior, y les imponía dirimir sus reclamaciones única y exclusivamente en los tribunales del Estado receptor y de acuerdo con las leyes de éste.

A título meramente ejemplificativo, citamos algunos de estos textos, para documentar que la soberanía de jurisdicción es considerada esencial en el Derecho Constitucional de nuestros pueblos. Así, la Constitución de Bolivia de 1967 en su artículo. 24 dispone: "Las empresas y súbditos extranjeros están sometidos a las leyes bolivianas sin que en ningún caso puedan invocar situación excepcional ni apelar a reclamaciones diplomáticas".

La Constitución de El Salvador sancionada en 1982 establece en su artículo. 98: "Ni los salvadoreños ni los extranjeros podrán reclamar al gobierno indemnización alguna por daños o perjuicios que a sus personas o a sus bienes causaran facciones. Sólo podrán hacerlo contra los funcionarios o particulares culpable". Asimismo estatuye en su artículo 99: "Los extranjeros no podrán ocurrir a la vía diplomática sino en los casos de la denegación de justicia y después de agotados los recursos legales que tengan expedidos".

La Constitución de Guatemala sancionada en 1985 pauta en su artículo. 29: "Los extranjeros únicamente podrán acudir a la vía diplomática en caso de denegación de justicia".

La Constitución de Ecuador de 1998 dispone en su artículo 14: "Los contratos celebrados por las instituciones del Estado con personas naturales o jurídicas extranjeras llevarán implícita la renuncia a toda reclamación diplomática. Si tales contratos fueran celebrados en el territorio del Ecuador, no se podrá convenir la sujeción a una jurisdicción extraña, salvo el caso de convenios internacionales".

La Constitución de Perú de 1993 estatuye en su artículo 63, 2° c): "En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados consta el sometimiento de éstos a las leyes u órganos jurisdiccionales de la República y se renuncia a toda reclamación diplomática. Pueden ser exceptuados en la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero".

De acuerdo con esta orientación, que como hemos dicho es generalizada, pacífica y constante en América Latina, ya la Constitución de la República de Venezuela sancionada el 21 de junio de 1893, establece:

Artículo 149: Ningún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Nacional o por el de los Estados podrá ser traspasado, en todo o en parte, a gobierno extranjeros. En todo contrato de interés público se establecerá la cláusula de que: ‘Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse sobre su inteligencia y ejecución, serán decididas por los Tribunales venezolanos y conforme con las leyes de la República, sin que puedan tales contratos ser, en ningún caso, motivo de reclamaciones internacionales”.

La inspiración para esta norma se debe a un grupo de legisladores de mentalidad y espíritu patriótico que la incluyeron en la Carta Magna en el mencionado año, durante la Presidencia de Joaquín Crespo.

Desde entonces hasta hoy, y durante más de un siglo, las constituciones venezolanas sin falta incluyen una norma que reproduce, con pequeñas variantes, la disposición citada. Así, la Constitución de la República de Venezuela sancionada el 29 de marzo de 1901 dispone:

Artículo 139: “Ningún contrato de interés público celebrado por el Gobierno Federal o por el de los Estados, por las Municipalidades o por cualquier otro Poder Público, podrá ser traspasado, en todo o en parte, a gobierno extranjero; y en todos ellos se considerará incorporada, aunque no lo esté, la cláusula siguiente: ‘Las dudas y controversias de cualquier naturaleza que puedan suscitarse sobre este contrato y que no puedan ser resueltas amigablemente por las partes contratantes, serán decididas por los Tribunales competentes de Venezuela de conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo o por ninguna causa puedan ser origen de reclamaciones extranjeras’. Las sociedades que en ejercicio de dichos contratos se formen, deberán establecer domicilio legal en el país, para todos sus efectos, sin que esto obste para que lo puedan tener a la vez en el extranjero”.

Tales esfuerzos para hacer valer la soberanía, y en particular la soberanía de jurisdicción de los Estados de América Latina y el Caribe, se desarrollan en medio de un dilatado proceso histórico que vale la pena recapitular.

Ya en la Conferencia Internacional de los Estados Americanos o Conferencia Panamericana de 1889 - 1890 en Washington, donde participaron todos los Estados latinoamericanos de la época salvo Santo Domingo, una comisión designada ad hoc declaró la absoluta igualdad de derechos y deberes entre ciudadanos nacionales y extranjeros, y dictaminó que éstos debían seguir los mismos recursos legales que aquellos. Dicho parecer contó con la adhesión de todos los Estados de América Latina asistentes, menos con la de Haití, que se abstuvo. Resulta más notable esta afirmación categórica de la soberanía de jurisdicción si se considera que dicha conferencia estaba inscrita en el marco del llamado “Panamericanismo”, una iniciativa de Estados Unidos para integrar América Latina bajo su hegemonía, y que la representación estadounidense se opuso denodadamente a dicho pronunciamiento.

Desde entonces, y a pesar de la oposición de Estados Unidos, en varios eventos "Panamericanos" hubo pronunciamientos a favor de la soberanía de jurisdicción, como ocurrió en la Segunda Conferencia, reunida en Ciudad de México entre el 22 de octubre de 1901 y el 31 de enero de 1902. En ella quince Estados aprobaron una convención en el sentido de que los extranjeros gozaban de todos los derechos civiles de los nacionales y debían hacer uso de ellos absolutamente en los mismos términos que los nacionales: acordándose también que dichos Estados no tenían ni reconocían a favor de los extranjeros otras obligaciones o responsabilidades distintas ni mayores que las que a favor de los nacionales estuvieren establecidas por su Constitución y sus leyes.

Tras el bloqueo y el bombardeo de las costas venezolanas por unidades navales de Inglaterra, Alemania e Italia entre 1902 y 1903, el diplomático argentino Luis María Drago formuló su doctrina, afín la de Calvo, de acuerdo con la cual las reclamaciones contra un Estado no podían justificar ni la agresión armada ni la ocupación militar del territorio del supuesto deudor por parte de otras potencias.

Drago logró que su tesis fuera incorporada en el artículo 1 de la Convención para la limitación del empleo del cobro de deudas por la Fuerza, que se suscribió el 18 de octubre de 1907 en la Segunda Conferencia Internacional de La Haya. Pero el diplomático argentino no pudo imponer su tesis en forma integral, pues el representante de Estados Unidos Horace Porter logró que se admitiera el cobro mediante la fuerza cuando el Estado deudor se negara a someter el caso a arbitraje, o en el supuesto de que lo hubiera admitido, no nombrara oportunamente al árbitro o se negara a cumplir con los términos del laudo. Es importante en todo caso señalar que la citada Convención se refirió específicamente a la necesidad de someter a los tribunales y a las leyes locales las deudas de los Estados surgidas de contratos.

En esta Conferencia todos los Estados Latinoamericanos que suscribieron la Convención para el arreglo pacífico de las disputas internacionales admitieron el recurso a la Corte Permanente de la Haya, así como la posibilidad de evitar el recurso ante los tribunales locales en virtud de tratados internacionales. Es importante recalcar que la voluntad de quienes suscribieron dicha Convención aceptó dicha excepción sólo a través del instrumento de los tratados internacionales, convenios usualmente sancionados por el Poder Legislativo que que tienen rango de leyes internas, pero nunca en virtud de una excepción introducida en el mismo contrato en virtud de un acto de administración

La soberanía de jurisdicción fue reafirmada posteriormente por la República de México a través del decreto de fecha 15 de agosto de 1916 del gobierno provisional, suscrito por el jefe del Ejército Constitucionalista Venustiano Carranza, que confería a los extranjeros igual condición jurídica que los nacionales, pero que además disponía que para adquirir propiedades inmuebles en México los inversionistas foráneos debían renunciar por escrito ante la Secretaría de Relaciones Exteriores a sus derechos de extranjeros en lo atinente a esas propiedades. Poco después, el principio adquiría rango constitucional en el primer numeral del artículo 27 de la Carta Magna mexicana de 1917, el cual disponía: "Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o de aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la secretaría de relaciones exteriores en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no evocar por lo mismo la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquellos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la nación los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas". Dicha norma permanece en todas las constituciones mexicanas, hasta la presente.

Normas como la citada pronto encontraron correspondencia en fallos judiciales que las aplicaron. La empresa estadounidense North American Dredging Company of Texas demandó a Estados Unidos de México, solicitandole indemnización por ruptura de un contrato suscrito entre las partes en 1912. El caso fue resuelto en 1926 por un comisión integrada por el estadounidense Parker, el holandés Van Vollenhoven y el mexicano Fernández McGregor. La compañía estadounidense demandó US $ 233.533,30 por daños causados por la ruptura unilateral del contrato de 1912 por parte del gobierno federal mexicano. El representante mexicano sostuvo que la comisión carecía de competencia para conocer de la demanda, pues el artículo 18 del convenio pactaba que los extranjeros “no reclamarán, en relación con los intereses y negocios conectados con este contrato, otros derechos ni medios para cumplirlo que los acordados por las leyes de la República de México, ni disfrutarán de otros derechos que los establecidos a favor de los mejicanos, y consecuentemente están privados de derechos que le correspondieren como extranjeros, y bajo ninguna condición se permitirá la intervención de agentes diplomáticos extranjeros en lo relativo a este contrato”. La comisión acogió unánimemente esta tesis.

Posteriormente, en la Sexta Conferencia Panamericana, reunida en La Habana en 1928, Estados Unidos suscribió una convención sobre la condición y los derechos de los extranjeros, donde aceptaba su igualdad con los nacionales en lo relativo al sometimiento a la jurisdicción del Estado con el cual contrataban.

En forma todavía más categórica, en la Séptima Conferencia Panamericana de Montevideo, Estados Unidos sumó su voto a la “Resolución sobre la responsabilidad del Estado” de 24 de diciembre de 1933, que asimismo reconocía la igualdad entre extranjeros y nacionales como principio de derecho internacional y admitía la intervención diplomática sólo ante “manifiesta denegación o irrazonable retardo en la justicia”. También se reafirmó el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros a los efectos del sometimiento a la jurisdicción en la “Convención sobre los derechos y deberes de los Estados”, suscrita por Estados Unidos el 26 de diciembre de 1933.

Gracias a normas, fallos y resoluciones como las precedentes, el presidente mexicano Lázaro Cárdenas pudo llevar a cabo a partir de 1938 la nacionalización de la industria petrolera de su país, y mantener los litigios ocasionados por ella dentro del ámbito de las leyes y tribunales mexicanos.

En tal forma, la inmunidad de jurisdicción cobra tal fuerza que es finalmente reconocida como principio fundacional del orden y de las organizaciones internacionales. Así, la Carta de las Naciones Unidas establece:

Artículo 2. “Nada de lo que contenga este Estatuto autorizará a las Naciones Unidas a intervenir en asuntos que queden esencialmente dentro de la jurisdicción nacional de cualquier Estado, ni tampoco a pedir a sus miembros que sometan asuntos de esa índole para su arreglo de acuerdo con este Estatuto” (…).

Otro paso decisivo hacia la afirmación del principio de inmunidad de jurisdicción fue impulsado precisamente por Estados Unidos, el cual opuso en 1946 una infranqueable reserva al llamado principio de jurisdicción obligatoria, mediante la llamada “Reforma Connally”, relativa a la Cláusula Opcional del artículo 36 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia. Dicha reforma niega la jurisdicción obligatoria del mencionado Tribunal Internacional “en disputas relacionadas con asuntos que quedan esencialmente dentro de la jurisdicción nacional de los Estados Unidos de América, según lo determinen ellos mismos”. Tal reforma de hecho aniquiló el proyecto de convertir en obligatoria la jurisdicción del citado tribunal, en la medida en que Estados Unidos se reservó la potestad de determinar cuáles son los asuntos nacionales que están fuera del alcance de él. Ello determinó que la mayoría de los países reivindicaran un derecho semejante, por lo cual “esto ha dado por resultado que, en la mayoría de las disputas legales, las partes sigan determinando si el Tribunal tiene jurisdicción” (Plano, Jack C. y Roy Olton: Diccionario de Relaciones Internacionales; Editorial Limusa, México, 1980, p.371). Vemos así como Estados Unidos es el primero en reservarse para sí la inmunidad de jurisdicción que sus transnacionales pretenden arrebatarle a los demás países del sistema internacional.

El 5 de febrero de 1974 la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución Nº 3171 (XXVIII), según la cual la “apropiada compensación” por las expropiaciones o nacionalizaciones de empresas explotadoras de recursos naturales era competencia de los tribunales locales, al disponer que: "Cada Estado está autorizado a determinar el monto de la posible compensación y el modo de pago, y cualquier disputa que pudiera surgir debe de ser ajustada de acuerdo con la legislación nacional del Estado que tome tales medidas."

En confirmación de tal tendencia, el mismo año la Asamblea General de la ONU asimismo sanciona la Carta de Derechos y Deberes Económicos de los Estados, la cual pauta:

Artículo 32: “Ningún Estado podrá emplear medidas económicas, políticas o de ninguna otra índole, ni fomentar el empleo de tales medidas, con objeto de coaccionar a otro Estado para obtener de él la subordinación del ejercicio de sus derechos soberanos”.

El movimiento a favor del reconocimiento de la soberanía jurisdiccional de los Estados por los organismos internacionales siguió fortaleciéndose en forma continua. Así el “Protocolo de Cartagena de Indias” de 1985, que reforma la Carta de la Organización de los Estados Americanos, dispone:

Artículo 35: “Las empresas transnacionales y la inversión privada extranjera están sometidas a la legislación y a la jurisdicción de los tribunales nacionales competentes de los países receptores y a los tratados y convenios internacionales en los cuales éstos sean Parte y, además, deben ajustarse a la política de desarrollo de los países receptores”.

Difícilmente se podría formular con mayor claridad y contundencia principio tan fundamental: tal es, en forma incontestable, el principio fundamental que reconoce de manera explícita e indubitable la soberanía de jurisdicción en los Estados del sistema interamericano, y que es obligante tanto para Estados Unidos, que suscribió dicho Protocolo, como para sus ciudadanos y empresas, algunos de los cuales pretenden violarlo.

En el mismo sentido, el Código de Inversiones Extranjeras sancionado como norma del Pacto Andino confirma las posiciones latinoamericanas clásicas en defensa de la soberanía ante las pretensiones de los inversionistas foráneos. El artículo 50 de dicho Código prohíbe a los Estados miembros acordar a los inversores extranjeros un tratamiento más favorable que el acordado a los inversores nacionales; y por su parte, el artículo 51 impone no introducir en un instrumento aplicable a los inversores extranjeros ninguna cláusula que establezca un mecanismo internacional de diferendos en materia de inversiones.

Sin embargo, en apariencia a contracorriente de este gran movimiento continuado y generalizado de afirmación de la soberanía jurisdiccional, en la Constitución de 1947 el soberano venezolano pareció abrir la puerta a una excepción, en la hipótesis contemplada en el artículo 107 de los contratos de interés público nacional, estadal o municipal, celebrados por el Estado con personas naturales y jurídicas extranjeras, al disponer a continuación lo siguiente:

Artículo 108: “En los contratos a los que se refiere el artículo anterior, si fuere procedente, de acuerdo con la naturaleza de los mismos se considerará incorporada aun cuando no estuviere expresa una cláusula por la cual se establezca que las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resueltas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los tribunales competentes de Venezuela, en conformidad con sus leyes sin que por ningún motivo ni causa puedan dar origen a reclamaciones extranjeras”.

La posibilidad de una supuesta excepción a la soberanía jurisdiccional de Venezuela sobre las dudas y controversias surgidas de los contratos de interés público, en el sentido de que la cláusula que la explicita sólo se considerará incorporada “si fuere procedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos” fue reiterada en la Constitución de 1961. Esta última expresaba lo siguiente:

Artículo 127: “En los contratos de interés público, si no fuere improcedente de acuerdo a la naturaleza de los mismos, se considerará incorporada, aun cuando no estuviera expresa una cláusula según la cual las dudas y controversias que puedan suscitarse sobre dichos contratos y que no llegaren a ser resultas amigablemente por las partes contratantes serán decididas por los tribunales competentes de la República, en conformidad con sus leyes, sin que por ningún motivo ni causa pueda dar origen a reclamaciones extranjeras”.

Las disposiciones anteriores en todo caso eran suficientes por sí mismas, durante sus respectivos períodos de vigencia constitucional, para fundamentar la irrenunciabilidad de la inmunidad de jurisdicción del Estado venezolano.

A pesar de ello, fue durante la vigencia de la Constitución de 1961 que en varias ocasiones se puso a prueba en la práctica el significado de la supuesta excepción. La doctrina venezolana ratificó la imposibilidad de que se aniquilara la soberanía de jurisdicción de la República, y señaló la posible interpretación válida de la salvedad del artículo 127 de dicha Carta Magna en los términos siguientes:

“La Constitución únicamente admite que se pueda dejar de considerar incorporada la cláusula aludida, cuando la misma ´fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza´ de los respectivos contratos. Lamentablemente, no añade el texto constitucional mayores precisiones acerca de cuáles pudieran ser estos contratos cuya naturaleza es incompatible con la cláusula de sometimiento a la jurisdicción de los tribunales de Venezuela. Por cuanto no parece en general conveniente al interés público cuya custodia corresponde a los poderes públicos, que los contratos administrativos puedan dar origen a reclamaciones que deban ser sometidas a tribunales extranjeros o decididas conforme a normas distintas de las venezolanas –lo cual equivaldría, en definitiva, al inaceptable sometimiento de la Administración venezolana, y por ende, de la República a la cual representa, a las leyes dictadas por una soberanía extraña y aplicadas por los órganos jurisdicciones de la misma- esta excepción no es en nuestro criterio aplicable, y en el negado caso de que lo fuere, en todo caso, su aplicación debería de ser restrictiva. Únicamente cabría pensar en una eventual aplicación de dicho régimen excepcional en el caso de que se asimilaran los tratados internacionales -por cuanto constituyen convenciones entre dos o más personas para constituir, reglar, transmitir, modificar o extinguir entre ellas vínculos jurídicos- a contratos administrativos. En efecto, es sabido que, conforme a la Constitución, en los tratados, convenios y acuerdos internacionales que la República celebre, se insertará una cláusula por la cual las partes se obliguen a decidir por las vías pacíficas reconocidas en el derecho internacional, o previamente convenidas por ellas, si tal fuere el caso, las controversias que pudieren suscitarse entre las mismas con motivo de su interpretación o ejecución si no fuere improcedente y así lo permite el procedimiento que deba seguirse para su celebración” (artículo 129 de la Constitución). (Luis Britto García: “Régimen constitucional de los contratos de interés público”; Revista Control Fiscal y Tecnificación Administrativa. N°50, Caracas, septiembre-octubre 1968, p. 124).

A pesar de opiniones como la citada, otros comentaristas incurrieron en contradicciones en el proceso de exégesis de la disposición. Por una parte dieron por sentado, ateniéndose a una interpretación literal y gramatical de la norma, que ésta consagraba una regla general, la inmunidad, y una excepción: el sometimiento de la República a la jurisdicción y a las leyes de otros Estados. Tal interpretación recurrió a doctrinas extranjeras. Además, en el intento de lograr una precisión sobre cuáles serían los contratos exceptuados “por su naturaleza” de la inmunidad de jurisdicción a que alude la norma, los comentaristas en ningún momento, extendieron la búsqueda mas allá de los límites de las categorías contractuales del Derecho Interno venezolano en su Derecho Civil, Mercantil y Administrativo. Por consiguiente, prescindieron de considerar el caso de los contratos externos, es decir: los celebrados por el Estado con sujetos de Derecho Internacional Publico. Menos aun lograron detenerse en la consideración y examen de cómo, partiendo de la clasificación tradicional de los tratados que distingue entre tratados-contratos y tratados leyes, se ha afirmado como tendencia creciente en los ius internacionalistas considerar la categoría de los tratados-contratos en el Derecho Internacional Público como contratos internacionales, sin olvidar que a pesar de esta nomenclatura esos tratados son de naturaleza internacional y están sujetos al Derecho Internacional Publico y en ningún caso al Derecho Internacional Privado.

En medio del desconcierto debido a la imprecisión del texto y a la ineptitud de los interpretes para dar con un resultado consistente, propusimos hace más o menos veinticincos años, como esclarecimiento, comenzar por reconocer que asumir como excepción la frase “si no fuere improcedente de acuerdo con la naturaleza de los mismos”, constituía una falsa salida. A este fin, nos apoyamos en los significados ofrecidos por la realidad histórica internacional que sirvió de entorno al Constituyente venezolano de 1947, es decir las novedades jurídico-políticas internacionales surgidas en los primeros años de postguerra, que sirvieron de marco histórico a las deliberaciones del Poder originario en aquella oportunidad. A los fines de conocer más en detalle las criticas que someramente hemos enunciado, remitimos a los Magistrados al libro de texto de Fermín Toro Jiménez Derecho Internacional Público Vol. II págs. 617-728 UCAB que fue publicado por primera vez en 1981 por la Universidad Central de Venezuela.

IV

En 1947, según apuntamos, al terminar la Segunda Guerra Mundial, los países de América Latina vivieron el proceso de extinción de su dependencia económica hacia el Imperio Británico, en vías de debilitamiento y bancarrota fiscal, paralelamente con la aparición de nuevas expresiones de dependencia de numerosos países hacia Estados Unidos, vínculos por los cuales quedaron atados desde ese entonces a la la fuerza expansiva de la economía, el comercio y el poder financiero estadounidenses. De allí que a partir de 1945 se produjo el dominio progresivo del financiamiento para las importaciones latinoamericanas por parte de Estados Unidos de América, de acuerdo a un novedoso formato que descansaba en dos tipos nuevos de instituciones internacionales, creadas con la cualidad de sujetos de Derecho Internacional Público. Estas fueron, por una parte, el Export- Import Bank, órgano prestamista descentralizado de la Administración Pública estadounidense, que tenía el carácter de agencia directa de financiamiento del todopoderoso vecino del Norte, lo cual implicaba que Estados Unidos de América, como sujeto de Derecho Internacional Publico, asumía la condición de único prestamista de América Latina para financiar las importaciones hacia la región que ésta requería en ese momento. Por otra parte, aparecieron las nuevas organizaciones financieras internacionales del sistema de Bretton Woods, igualmente sujetos de Derecho Internacional Público, como el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, dirigidas ambas a discreción desde el nuevo centro económico financiero rector mundial de Wall Street. Hacia estos organismos se volcó entonces, también sin alternativas, el financiamiento del crédito externo latinoamericano, en la búsqueda de un supuesto desarrollo económico En el caso de Venezuela, ello se impuso mediante un Tratado de Comercio Recíproco, instrumento desigual suscrito en 1939 con Estados Unidos de América.

No es difícil comprender que en la perspectiva de la coyuntura histórica de las nuevas relaciones económicas establecidas entre América Latina y Estados Unidos por los Tratados de Comercio Recíproco, unas directas, a través del Export-Import Bank, y otras indirectas, a través de las instituciones de Breton Woods, el Constituyente venezolano de 1947, motu propio, hubiese querido, en la oportunidad, prever las consecuencias jurídicas para Venezuela del cambio estructural que consistió en la aparición de los contratos de interés publico a los cuales aludía la norma jurídica en análisis, para exceptuar forzosamente de la inmunidad de jurisdicción y del sometimiento a la Ley venezolana aquellos contratos internacionales, obviamente de interés público, como eran los de de préstamo externo, celebrados o por celebrar entre el Estado venezolano con las entidades financieras prestamistas nombradas. Como nuevos sujetos de Derecho, estas entidades financieras no eran –según lo usual hasta el momento- sujetos de Derecho Privado extranjero, sino sujetos de Derecho Internacional Publico. Por consiguiente, los contratos internacionales celebrados con ellas no podían estar sujetos al Derecho Internacional Privado y en consecuencia tanto a la jurisdicción venezolana como a las leyes venezolanas, sino al Derecho Internacional Publico y en consecuencia a la jurisdicción internacional correspondiente a este ordenamiento jurídico Por ello se hizo preciso incluir en la disposición constitucional, como mecanismo técnico juridico de adaptación al cambio estructural a que hemos aludido, una regla que dispusiera que, en caso de controversia en los contratos internacionales suscritos por la Republica con sujetos del Derecho Internacional Publico, la Republica no podía, por razones obvias, hacer valer su poder jurisdiccional y legal, en las controversias que estos pudieran suscitar. Por ello se dispuso que en el supuesto de derecho de tales contratos (que por su naturaleza no eran contratos privados sino verdaderos tratados internacionales) había que disponer que las dudas o controversias que pudieren surgir sobre ellos estaban sustraídas de la aplicación de las leyes y jurisdicción venezolanas, y debían ser sometidas al conocimiento de los órganos judiciales y no judiciales, según el caso, específicos y exclusivos del sistema jurídico internacional. Por esta razón, la conocida excepción a que se refiere la norma constitucional de 1947, así como la de 1961 y también la prevista en el artículo 151 de la Constitución vigente que reproduce esta última, resulta una falsa excepción. Alude en realidad a contratos de interés público que tienen la naturaleza de tratados internacionales, razón por la cual ellos, y única y exclusivamente ellos, no pueden estar protegidos por la inmunidad de jurisdicción ni sujetos al Derecho venezolano, sino al Derecho Internacional Publico

Nuestra interpretación resulta esclarecida y corroborada si acudimos al Derecho Comparado. El argumento en este caso es el ejemplo de una Constitución latinoamericana que en su momento acogió también la Cláusula Calvo. Se trata de la antes citada Constitución de la República del Ecuador de 1998, que en su artículo 14 concibió dicha cláusula, en términos similares a la consagrada en nuestra constitución de 1999. Sin embargo, precisa que la excepción es aplicable única y exclusivamente a los convenios internacionales, en los términos siguientes:

Artículo 14: “Los contratos celebrados por las instituciones del Estado con personas naturales o jurídicas extranjeras, llevan implícitamente la renuncia a toda reclamación diplomática. Si tales contratos fueren celebrados en el territorio de Ecuador, no se podrá convenir la sujeción a una jurisdicción extraña, salvo el caso de convenios internacionales” (El subrayado es nuestro)

Es oportuno indica que la excepción a que se refiere el texto del artículo 127 de la Constitución de 1961 es la misma prevista en el artículo 151 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en vigencia; de allí que la interpretación que hemos ofrecido de él es aplicable por igual al dispositivo constitucional vigente.

En consecuencia, la llamada “excepción” a la cual alude el articulo 151 ejusdem consiste en que, en el supuesto de que un contrato internacional que resulta de obvio interés público, haya sido celebrado por el Estado venezolano con otro sujeto de Derecho Internacional Público, (como sería el caso de contratos celebrados actualmente entre Venezuela y la República Popular China o la Federación Rusa o la Republica de Irán o con empresas publicas de dichos Estados), nos hallamos ante un contrato internacional que por su naturaleza es un verdadero tratado o convenio internacional, suscrito entre Estados soberanos. Tal categoría de contrato, por su estructura, es denominado en el Derecho Internacional Público como tratado, contrato o contrato internacional, a secas. Por consiguiente, es inadmisible, que cualquier divergencia de interpretación que se produzca, entre las partes, sujetos del Derecho Internacional Publico en la aplicación de un contrato de esta naturaleza, pueda ser dirimida judicialmente ante los tribunales y conforme a las leyes venezolanas. De hacerse esto, el Estado venezolano estaría arrebatando su jurisdicción exclusiva sobre el contencioso a los órganos judiciales de la Comunidad Internacional y desconociendo el Derecho Internacional Público, que establece las categorías o medios específicos de este régimen jurídico para resolver los conflictos de naturaleza legal entre los sujetos de Derecho Internacional Público.

Hemos llegado a esta interpretación, que sin cambiar ninguna palabra del texto del artículo 151 de la Constitución, permite disipar un error de muchos años, yerro que ha servido de soporte a un esfuerzo hermenéutico estéril basado en una premisa falsa. Error que parece obedecer a una lectura del texto legal ceñida a un examen puramente literal de su contenido, desestimando la importancia de una variedad de interpretación aplicable tanto para el esclarecimiento de la voluntad del Constituyente de 1947 como para la del de 1961 y la del de 1999.

Al respecto insistimos en la necesidad del análisis histórico retrospectivo para contextualizar la voluntad del Constituyente de 1947, padre de la mal interpretada supuesta excepción. Indicamos que esta surge en el marco de las nuevas relaciones entre América Latina y Estados Unidos, a raíz del fin de la Segunda Guerra Mundial por la victoria del Frente Antifascista, al cual nuestro país había aportado su petróleo como factor decisivo para el triunfo de los Aliados. La actuación del Constituyente venezolano de 1947 ocurrió durante el corto periodo de colaboración entre los Estados Unidos y la Unión Soviética y los demás Estados de la Coalición antifascista que transcurrió entre 1945 y 1947, antes de que “estallara” la Guerra Fría, con todas sus implicaciones para las relaciones latinoamericano-estadounidenses-soviéticas. Fue en este escenario de distensión y cooperación que el Constituyente venezolano, según indicamos, como mecanismo de adaptación a las nuevas relaciones que se iniciaban con Estados Unidos, agregó al articulo de la Constitución de 1947 la mención según la cual ni la inmunidad de jurisdicción venezolana ni la ley venezolana podían ser aplicadas al supuesto de los futuros contratos previsibles al momento de financiamiento de las importaciones norteamericanas, conforme al Tratado de Comercio Reciproco celebrado con el gobierno norteamericano en 1939, con el Eximbank, verbigracia con el Estado de Estados Unidos, ni a los eventuales préstamos del Fondo Monetario Internacional o del Banco Mundial, todos sujetos de Derecho Internacional Publico, y no sujetos de Derecho Privado extranjeros como sí lo eran hasta el comienzo de la guerra los destinatarios naturales de la norma de inmunidad de jurisdicción tradicional consagrada en nuestra normativa constitucional desde 1893. También hemos recurrido en nuestra investigación a la pesquisa del Derecho Comparado en el Derecho Constitucional latinoamericano que ha incorporado la Cláusula Calvo, lo cual nos ha conducido a la localización del ya mencionado artículo 14 de la Constitución ecuatoriana de 1998, que explicita el sentido propio e indubitable del límite de la soberanía de jurisdicción.

V

Dicho esto, es el momento de reforzar el criterio que sustentamos. En efecto, nuestra Legislación no ha repudiado en ningún momento desde 1893 hasta la fecha la tradición de la inmunidad absoluta del Estado venezolano. Pero la Constitución actual dispone de un dispositivo adicional esclarecedor, del cual carecía la Constitución de 1961. Dicho precepto es el artículo 1 que establece de manera directa que la inmunidad de jurisdicción de la República Bolivariana de Venezuela es irrenunciable, es decir, insoslayable e incontrovertible. La regla consagra, además, la referida irrenunciabilidad como principio rector que ofrece unidad y coherencia a nuestra legislación, en todos sus niveles y áreas, incluido el artículo 151 de la misma normativa constitucional. El articulo 1 de la Constitución en efecto dispone: “Son derechos irrenunciables de la nación, la independencia, la libertad. La soberanía, la inmunidad, la integración territorial y la autodeterminación nacional” (El subrayado es nuestro).

Debemos añadir, además, que el artículo 301 de la Constitución vigente pauta: “(…) No se podrá otorgar a personas, organismos o empresas extranjeras regímenes más beneficiosos que los establecidos para los nacionales”. Y que permitir a personas, organismos o empresas extranjeras excluirse mediante contratos de la aplicación de las leyes y de la jurisdicción venezolanas, mientras los nacionales deben estar obligatoria e irremisiblemente sujetos a ellas, constituye el otorgamiento de un obvio privilegio en contradicción flagrante con el citado artículo 301 de la Constitución, así como con el valor de igualdad consagrado en el artículo 1° de ella.

Por lo tanto, es nuestro parecer que la interpretación conjunta y conciliada de los artículos 1 y 151 de la Constitución, en concordancia con la del 301 ejusdem, conduce a que el primero deba ser considerado como principio rector privativo, que integra los Principios Fundamentales, y el otro como su aplicación al caso especifico de los contratos de interés público suscritos por el Estado con personas jurídicas privadas extranjeras. Mientras que el artículo 301, en desarrollo del principio de igualdad también consagrado en la Disposición Fundamental Primera, asimismo impide admitir que personas, empresas u organizaciones extranjeras puedan excluirse de los tribunales y las leyes venezolanas, que son obligatorias para los nacionales. Pero, además, el dispositivo del artículo 151 complementa al del articulo primero, al describir cuáles son las consecuencias jurídicas que derivan de la irrenunciabilidad estipulada en dicho artículo primero, en el supuesto de cualquier acción judicial contra la República Bolivariana de Venezuela. Esto nos permite llegar a las siguientes conclusiones:

1) La irrenunciabilidad de la inmunidad es indisociable del reconocimiento de la unidad del Estado venezolano, y esta última lleva consigo el desconocimiento de toda forma de disociación de él, así como de su atributo fundamental, la soberanía. También significa la afirmación de la integridad del Estado venezolano como sujeto de Derecho Internacional Público en sus relaciones externas. En las relaciones internas del ordenamiento jurídico venezolano, esto implica a su vez que el Estado es, exclusivamente sujeto de Derecho Público, y que en ningún caso es sujeto de Derecho Privado

2) La inmunidad de jurisdicción del Estado venezolano, excluye, sin admitir en ningún caso excepción alguna, el sometimiento de éste a una jurisdicción y una ley extranjeras, sea ésta ejercida por tribunales nacionales de un Estado distinto, o por un órgano arbitral

3) Resulta inadmisible e inconsecuente la admisión en la legislación venezolana de la Doctrina o Teoría sobre la supuesta divisibilidad de los actos del Estado entre “actos de Imperio” y “actos de Gestión”, por las razones expuestas, que demuestran su inconsistencia y vulnerabilidad a la critica mas elemental y desenmascaran su naturaleza de puro artificio ideológico.

4)En razón de la irrenunciabilidad de la jurisdicción venezolana constitucionalmente establecida, para el Estado, como principio, la única jurisdicción y legislación aplicable a las controversias que pudieren surgir entre éste y sujetos de Derecho Privado extranjero en los contratos de interés publico a que se refiere la Constitución, es dicha jurisdicción venezolana.

5) Asímismo, cualquier contencioso que pudiere afectar intereses de un sujeto de Derecho privado extranjero en un contrato de interés publico celebrado con el Estado venezolano solo puede dirimirse conforme a la ley y la jurisdicción venezolanas. Lo mismo puede decirse de cualquier otro acto jurídico unilateral o bilateral de interés publico emanado de o suscrito por el Estado venezolano

6)En virtud de que el citado artículo 301 de la Constitución prohíbe “otorgar a personas, empresas u organismos extranjeros regímenes más beneficiosos que los establecidos para los venezolanos”, en ninguna forma se puede admitir que por un pacto los extranjeros se excluyan de las leyes y tribunales venezolanos a los cuales deben obligatoriamente someterse los nacionales de Venezuela, práctica que por lo demás constituiría flagrante violación del principio de igualdad consagrado en el artículo 1° de la Carta Magna.

7) Corolario de esta irrenunciabilidad es, por una parte, que la República Bolivariana de Venezuela no puede ser demandada ante ningún tribunal perteneciente a un Estado extranjero ni puede consentir validamente en la renuncia a su jurisdicción. Por otra parte, tampoco puede un funcionario pretender que actúa válidamente en nombre de la Republica al consentir con cualquier persona natural o jurídica de Derecho privado extranjera, el sometimiento de una controversia jurídica sobre un contrato de interés público a una instancia arbitral internacional o nacional. Esta inmunidad está corroborada a nivel legal, por el artículo 2 del Código de Procedimiento Civil, y 3 de la Ley de Arbitraje Comercial, que disponen:

Articulo 2. La jurisdicción venezolana no puede derogarse convencionalmente a favor de una jurisdicción extranjera ni de árbitros que resuelven en el exterior cuando se trate de controversias(…) que interesen al orden publico(…)

Articulo 3.Podrán someterse a arbitraje las controversias susceptibles de transacción que surjan entre personas capaces de transigir:

Quedan exceptuadas las controversias:

a) Que sean contrarias al orden publico(…)



La Sala Constitucional en sentencia N. 144 del 24 de marzo de 2000 decidió al respecto que “el convenio expreso o tácito de las partes,(…) al igual que la decisión judicial que trastoque el juez natural, constituyen infracciones constitucionales de orden publico.”

El Orden Público, originario del Derecho Civil de cada Estado y aplicable en un principio a los sujetos del Derecho Privado de éste, pero extendido al Derecho Público y aplicable en consecuencia al Estado mismo como sujeto de Derecho Público y a los demás sujetos que tienen esta naturaleza, consiste en una noción relativamente indeterminada, deducible explícita o implícitamente a partir de diversas normas que conforman el ordenamiento jurídico o Derecho Positivo de un Estado, hasta ceñir toda la malla jurídica que forma un Estado de Derecho. Responde a principios o valores fundamentales de índole política irrenunciables, que conforman el significado del proyecto político de Estado en un período histórico determinado. Marca los límites no transgredibles por los sujetos del Derecho, del área residual de relaciones llamada de la “autonomía de la voluntad”, reconocida por el Poder popular, que en los sistemas jurídicos se concede a los sujetos del Derecho Interno estatal, incluido el Estado, para regular entre ellos relaciones, ajenas al orden publico impuesto por el Estado mediante reglas jurídicas, libremente convenidas. Dicha área de “la autonomía de la voluntad” se admite en la medida en que su contenido no es considerado como esencial, porque no vulnera los intereses sociopolíticos fundamentales inherentes a la existencia misma del proyecto social. En este sentido, el Orden Público es el núcleo de los presupuestos existenciales y objetivos políticos esenciales de toda comunidad política organizada como Estado en razón de su poder de autodeterminación.

De dos sentencias recientes del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, aun cuando aplicables al área del Derecho Civil, puede inferirse el concepto de Orden Público en la legislación venezolana,.

La Primera, Nro. 135 de la Sala de Casación Civil de 22 de mayo de 2001 se explicaba así:

“El Orden Público representa una noción que cristaliza todas aquellas normas de interés público que exigen observancia incondicional, y que no son derogables por disposición privada. La indecisión de estos signos característicos del concepto de Orden Público, es la necesidad de la observancia incondicional de sus normas y su consiguiente indisponibilidad por parte de los particulares permite descubrir con razonable margen de acierto, cuando se está o no en el caso de infracción de una norma de Orden Público”.

La Segunda, Nro. 2201 de 16 de septiembre de 2001, afirma:

“El Orden Público está integrado por todas aquellas normas de interés público, que son de cumplimiento incondicional, que no pueden ser derogadas por las partes y en los cuales el interés general de la sociedad y del Estado supedita al interés particular, para la protección de ciertas instituciones que tienen elevada consideración para el mantenimiento de la seguridad jurídica, tales como la oportunidad para la contestación de la demanda, la apertura del lapso probatorio y la oportunidad de los actos procesales, entre otras”.

Ambas definiciones coinciden en que la renuncia a la inmunidad de jurisdicción por parte del Estado atenta contra la integridad misma de éste y de la soberanía. Consideramos oportuno señalar que incuestionablemente son materia comprendida dentro del orden público los actos o convenios relativos a la explotación de recursos naturales de la exclusiva propiedad de la República, en los cuales participaren entes que son asimismo propiedad de la República y están subordinados a ella.

8)Ante esta conclusión, y ante el hecho cumplido de que cualquier persona natural o jurídica, por cualquier causa pudiera demandar judicialmente a la República Bolivariana de Venezuela ante un tribunal extranjero, la primera y obligatoria defensa que debe asumir y plantear el Estado venezolano en un caso semejante consiste en alegar y demostrar oportunamente dicha excepción jurisdiccional, con la presentación ante el Juez receptor de la demanda, del texto oficial de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela vigente. Deberá informar además debidamente al Tribunal sobre la interpretación de las normas que consagran los términos en que está concebida dicha inmunidad de jurisdicción de la República, y exigir finalmente, la necesidad de una decisión judicial “in limine litis” sobre la cuestión planteada, para atender este escenario de previa resolución en el contencioso procesal.



VI

Por todas las razones expuestas solicitamos de la Sala Constitucional que por vía de interpretación constitucional, de acuerdo con la competencia que le está conferida por la Carta Fundamental, declare que la aparente excepción a que se contrae la regla general establecida en el articulo 151 de la Constitución es sólo aparente, y no restringe la regla de la irenunciabilidad de la inmunidad de jurisdicción y legislación del Estado venezolano en materia de contratos de interés público, consagrada como principio rector en el articulo 1 ejusdem. Esto, porque alude a contratos de interés publico que por naturaleza son tratados internacionales y que por la condición de los sujetos que los celebran, Estados o empresas del sector publico estatal con otros Estados u Organizaciones internacionales, son sujetos de Derecho Internacional Publico.

Solicitamos asimismo a la Sala Constitucional que declare que, por consiguiente, las controversias que pudieren surgir entre las partes en razón de tales “contratos internacionales”, que son en realidad tratados internacionales, corresponden de pleno derecho a la jurisdicción de la Comunidad Internacional y a los medios de solución no jurisdiccionales y jurisdiccionales específicos aplicables a cada caso previstos por el Derecho Internacional Publico y la Carta de la Organización de las Naciones Unidas.

Si por el contrario, la Sala Constitucional considerare que el referido articulo 151 de la Constitución sí consagra una excepción a la regla de la inmunidad de jurisdicción y primacía de aplicación de su legislación del Estado venezolano, en virtud de que dicha supuesta excepción estaría en contradicción flagrante con el principio del carácter irrenunciable de la inmunidad de jurisdicción y legislación consagrada en el articulo 1 ejusdem de los Principios Fundamentales, aplicable en forma privativa a todos los actos unilaterales o bilaterales, incluidos los contratos de interés publico celebrados por el Estado venezolano, y de que también estaría en contradicción evidente con el principio de igualdad establecido en los artículos 1° y 301 ejusdem; dicha excepción debe reputarse en lo adelante como eliminada del texto constitucional, es decir deberá ser declarada inexistente, ya que ni siquiera otra norma constitucional puede contradecir o invalidar las comprendidas como Principios Fundamentales en el Título I de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Es justicia, que solicitamos ante este Supremo Tribunal en Caracas, a los días del mes de marzo de 2008,

Fermín Toro Jiménez, doctor en Derecho, C.I. N° V-945519
Luis Britto García, doctor en Derecho, C.I. N° V- 2115056
Camilo Felipe Arcaya Arcaya, C.I. N° 2.149.042
Osmin Ignacio Melo Infante, C.I. N° 10.046.596
Ignacio Ramírez Romero, C.I. N° 3.883.442
Antonio José Espinoza Prieto C.I. N° 874.252
Iraida Vargas Arenas, historiadora, C.I. N° V-2752386
Mario Sanoja Obediente, doctor en antropología, C.I. N° V-984307 marzo de 2008

luisbritto@cantv.net